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为保证资产独立性 发行人与关联方资产混用或成监管重点

根据《公司法》规定,上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。同时相关法规要求,上市企业资产、人员、机构、财务和业务应具备独立

作为上市公司独立要求之一,资产独立规定了上市公司应资产完整。为明确上市公司资产的核查内容,证监会出台相关法规文件为中介机构核查上市公司资产提供详细的指南。同时,为避免实控人及控股股东影响上市主体的资产独立,证监会及各交易所亦出台相关法规对上述主体的行为做出了严格限制。

一、法规对资产独立作出规定,要求资产完整权属清晰

早在2002年1月7日,证监会及国家经济贸易委员会发布《上市公司治理准则》。其中,第二十二条至第二十三条对上市公司的资产独立提出了明确要求。后该部法规被证监会于2018年9月30日发布的《上市公司治理准则(2018年修订)》所替代。但《上市公司治理准则(2018年修订)》仍保留了原第二十二条及第二十三条对上市公司资产独立的要求(分别对应第六十八条、第七十条),即控股股东、实际控制人与上市公司应当实行人员、资产、财务分开,机构、业务独立,各自独立核算、独立承担责任和风险。且控股股东投入上市公司的资产应当独立完整、权属清晰。

除上述治理准则之外,《首次公开发行股票并上市管理办法》、《创业板首次公开发行股票注册管理办法(施行)》及《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》对上市公司资产独立亦做出了规定。

2015年12月30日,证监会对《首次公开发行股票并上市管理办法》的有关规定进行了修改。修改内容如下:一、删除第二章发行条件第二节独立的第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条和第二十条。四、增加一条,作为第四十二条:“发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立的基本要求。”该决定自2016年1月1日起施行。

2020年6月12日,证监会发布了最新版《创业板首次公开发行股票注册管理办法(施行)》。其中第十二条第一款及第三款中对资产独立做出了相关规定。

第十二条规定,发行人业务完整,具有直接面向市场独立持续经营的能力:一为资产完整,业务及人员、财务、机构独立,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争,不存在严重影响独立或者显失公的关联交易;二为主营业务、控制权和管理团队稳定,最二年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大不利变化;控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰,最二年实际控制人没有发生变更,不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷;三为不存在涉及主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷,重大偿债风险,重大担保、诉讼、仲裁等或有事项,经营环境已经或者将要发生重大变化等对持续经营有重大不利影响的事项。

上述条款的规定与证监会第153号令《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》的第十二条第一款及第三款的规定中对资产独立的要求一致。

从上述不同的管理办法和治理准则可以看出,上市公司资产独立主要关注其资产是否完整、权属是否清晰。

二、多项法规明确资产完整核查内容,权属合法是核查重点

而对于上市公司而言,“资产完整”究竟主要适用于哪些资产范围,监管部门颁发相关规范文件对“资产完整”提供了更为详细的解释说明。

据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书(2015年修订)》(以下简称“格式准则第1号(2015年修订)”),第五十一条规定,发行人应披露已达到发行监管对公司独立的下列基本要求。其中资产完整方面,生产型企业具备与生产经营有关的主要生产系统、辅助生产系统和配套设施,合法拥有与生产经营有关的主要土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权,具有独立的原料采购和产品销售系统;非生产型企业具备与经营有关的业务体系及主要相关资产。

格式准则第1号(2015年修订)对于资产完整的有关规定与《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书(2020年修订)》及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号——科创板公司招股说明书》中对于资产完整的有关规定一致。即资产完整侧重于与生产经营有关的固定资产及无形资产等。

而为确保对上市公司资产完整的核查工作的开展,证监会发布了《保荐人尽职调查工作准则》《律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则(试行)》。其中,两项准则明确中介机构对不同资产的查验内容,来判断上市公司的资产独立

2013年7月1日,证监会发布了《保荐人尽职调查工作准则》。其中,第十六条单列保荐人应对上市公司独立情况核查的具体内容。

其中,涉及资产独立的核查内容包括:查阅商标、专利、版权、特许经营权等无形资产以及房产、土地使用权、主要生产经营设备等主要财产的权属凭证、相关合同等资料,并通过咨询中介机构意见,走访房产管理、土地管理、知识产权管理等部门,必要时进行实物资产监盘等方法,调查发行人是否具备完整、合法的财产权属凭证以及是否实际占有;调查商标权、专利权、版权、特许经营权等的权利期限情况,核查这些资产是否存在法律纠纷或潜在纠纷;调查金额较大、期限较长的其他应收款、其他应付款、预收及预付账款产生的原因及交易记录、资金流向等,调查发行人是否存在资产被控股股东或实际控制人及其关联方控制和占用的情况,判断其资产独立

2019年8月23日,证监会亦发布了《律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则(试行)》(以下简称“律师执业细则(试行)”)。

其中,第三章第二十六条规定,律师应当查验发行人的资产是否完整。生产型企业是否具备与生产经营有关的主要生产系统、辅助生产系统和配套设施,合法拥有与生产经营有关的主要土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权,具有独立的原料采购和产品销售系统。非生产型企业具备与经营有关的业务体系及主要相关资产。

此外,律师执业细则(试行)的第五章进一步细化律师对发行人的主要财产的查验内容,重要条款包括第三十七条、第三十八条、第四十条、第四十一条及第四十五条。

第三十七条规定,律师应当查验发行人拥有或者使用的主要固定资产和无形资产,具体查验内容包括:发行人拥有主要固定资产和无形资产情况,包括生产设备、土地、房屋建筑物、商标、专利、著作权、特许经营权、域名等;发行人主要固定资产和无形资产的取得和使用情况,是否存在权利限制或者重大法律瑕疵;发行人主要固定资产和无形资产的具体用途,是否实际由发行人使用,是否存在经营业务所必需的主要资产为关联方或其他主体控制、占有、使用的情况。

第三十八条、第四十条、第四十一条及第四十五条则是对应着不同资产的具体查验内容。

针对土地使用权和房屋所有权,第三十八条规定,律师应当查验发行人拥有的土地使用权和房屋所有权情况,具体查验内容包括:

(一)发行人是否取得土地使用权证书、房屋所有权证书或者不动产权证书,是否具有拥有相应土地使用权及房屋所有权的主体资格,发行人拥有的土地使用权和房屋所有权是否与产权证书所载明的情况相符;

(二)发行人取得土地使用权的方式是否合法合规,是否按照相关法律法规等规定履行相关程序,签订相应的出让或者转让协议。发行人以出让方式取得土地使用权的,是否按照出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地,是否存在被相关主管部门征收土地闲置费或者土地使用权被收回的风险;

(三)发行人取得房屋所有权的方式是否合法合规,是否按照相关法律法规等规定履行相关程序。如系自建房屋,发行人是否依法办理规划、环评、施工、竣工和验收等相关手续;

(四)发行人所拥有的土地使用权和房屋所有权是否存在未取得产权证书的情况。如存在,应当查验未取得产权证书的原因,以及是否存在无法办理相应权属证书的风险;

(五)发行人是否按照土地使用权证书、房屋所有权证书或不动产权证书所记载的用途使用相应的土地和房屋。发行人的房屋是否存在违章建设情况,是否存在被拆除的风险以及拆除对发行人生产经营的影响;

(六)发行人土地使用权、房屋所有权是否存在抵押、在建工程优先权等第三方权利,是否存在被查封、冻结等权利限制情形。

针对无形资产,第四十条规定,律师应当查验发行人拥有的商标、专利、著作权、特许经营权等无形资产的情况,具体查验内容包括:

(一)发行人拥有的商标、专利、著作权、特许经营权等无形资产情况,发行人是否合法拥有上述无形资产。发行人是否存在与第三方共有上述无形资产的情形,是否存在涉及职务发明或者职务作品的情形;

(二)发行人取得上述无形资产的方式是否合法。如为购买取得的,发行人是否已经与权利人就上述无形资产的取得签订相关协议,并支付相应的价款;

(三)发行人上述无形资产的权利期限情况,发行人取得上述无形资产的审批、登记或者注册是否仍在有效期内,发行人是否为保持拥有上述无形资产足额缴纳相关的审批、登记或者注册费用;

(四)发行人上述无形资产是否存在质押、优先权等第三方权利,是否存在被查封、冻结等权利限制以及权属纠纷情形;

(五)发行人如将无形资产许可第三方使用的,是否签订相应的许可使用合同,许可使用合同是否合法合规,是否影响发行人对该无形资产的使用;

(六)发行人是否建立了无形资产保护与管理制度。

针对重大机器设备,第四十一条规定,律师应当查验发行人拥有的重大机器设备情况,具体查验内容包括:发行人是否合法拥有重大机器设备的所有权;发行人重大机器设备是否存在抵押、质押等第三方权利,是否存在被查封、冻结等权利限制情形。

而针对租赁控股股东、实际控制人资产,第四十五条规定,发行人从控股股东、实际控制人租赁、被许可使用主要固定资产和无形资产的,律师应当查验发行人租赁资产的具体用途、对发行人的重要程度、租赁或者授权使用费用的公允、发行人能否长期使用上述固定资产和无形资产,判断上述情况是否影响发行人的独立

需要说明的是,律师执业细则(试行)中对具体资产的查核内容并不仅限于上述所列示的资产类别。但从不同资产的查验内容可以发现,监管机构要求中介机构查验上市公司的资产内容主要是集中在发行人资产的所有权,是否存在权利瑕疵的问题上。

除此之外,证监会亦从发行人的关联方的角度出发出台规范文件,从而限制实控人及控股股东等主体可能侵蚀上市公司资产独立的潜在行为。

三、为保证资产独立,发行人与关联方资产混用或成监管重点

2010年7月26日,上交所发布《上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》的通知。该份指引文件的第二章2.2条对实控人及控股股东应保证上市公司的资产独立提出了更为明确的要求。

据第二章第2.2条,控股股东、实际控制人应当维护上市公司资产完整,不得侵害上市公司对其法人财产的占有、使用、收益和处分的权利。而2.2.1-2.2.2条款对上述情形作出了详细的解释说明。

2.2.1款规定,控股股东、实际控制人应当按照法律规定及合同约定及时办理投入或转让给上市公司资产的过户手续。

2.2.2款规定,控股股东、实际控制人不得通过以下方式影响上市公司资产的完整;与生产型上市公司共用与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施;与非生产上市公司共用与经营有关的业务体系及相关资产;以显失公的方式与上市公司共用商标、专利、非专利技术等;无偿或以明显不公的条件占有、使用、收益或者处分上市公司的资产。

此外,2020年6月12日,深交所亦出台《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》(2020年修订)。该项上市公司规范运作指引亦对实控人及控股股东不得影响上市公司独立作出严格要求。

《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》(2020年修订)第4.2.10条规定,控股股东、实际控制人及其关联人不得通过下列方式影响公司资产完整和机构独立:与公司共用主要及其设备、厂房、专利、非专利技术等;与公司共用原材料采购和产品销售系统;与公司共用机构和人员;通过行使提案权、表决权以外的方式对公司董事会、监事会和其他机构行使职权进行限制或者施加其他不正当影响。

而针对拟上市公司资产来自于控股股东及实控人的情况,监管部门亦重点指明中介机构应加强相关资产的核查内容。

2020年6月10日,证监会发布《关于发行审核业务问答部分条款调整事项的通知》,该通知对中介机构对上市公司资产独立的审核提供了指引。

针对问题14,发行人租赁控股股东、实际控制人房产或者商标、专利来自于控股股东、实际控制人的授权使用、中介机构核查应注意哪些方面。

证监会解答称,保荐人和发行人律师通常关注并核查以下方面:相关资产的具体用途、对发行人的重要程度、未投入发行人的原因、租赁或授权使用费用的公允、是否能确保发行人长期使用、今后的处置方案等,并就该等情况是否对发行人资产完整和独立构成重大不利影响发表明确意见。

如发行人存在以下情形之一的,保荐人及发行人律师应当重点关注、充分核查论证并发表意见:一是生产型企业的发行人,其生产经营所必需的主要厂房、机器设备等固定资产系控股股东、实际控制人租赁使用;二是发行人的核心商标、专利、主要技术等无形资产是由控股股东、实际控制人授权使用。

2020年6月12日,深交所发布《深圳交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》的通知(以下简称“创业板首发审核问答”)。其中,针对问题3,发行条件规定发行人“资产完整,业务及人员、财务、机构独立”。发行人租赁控股股东、实际控制人房产或者商标、专利、主要技术来自于控股股东、实际控制人的授权使用、中介机构核查应当注意哪些方面,深交所亦作出了相应的解答。

深交所回复称,保荐人和发行人律师通常关注并核查以下方面:相关资产的具体用途、对发行人的重要程度、未投入发行人的原因、租赁或授权使用费用的公允、是否能确保发行人长期使用、今后的处置方案等,并就该等情况是否对发行人资产完整和独立构成重大不利影响发表明确意见。

如发行人存在以下情形之一的,保荐人及发行人律师应当重点关注、充分核查论证并发表意见:一是生产型企业的发行人,其生产经营所必需的主要厂房、机器设备等固定资产系控股股东、实际控制人租赁使用;二是发行人的核心商标、专利、主要技术等无形资产是由控股股东、实际控制人授权使用。

从上述规定可以看出,为保证上市公司的独立,监管部门不仅关注控股股东和实控人利用其控制权占用上市公司资产从而影响上市公司独立的情况,还关注上市公司的资产来自于控股股东及实控人可能对其资产完整和独立构成重大不利影响的情形。

然而,几年来,多家上市公司仍因专利权属不明晰、资金占用等问题受到处罚,拟上市公司亦因其与关联方或存资产混用等情况被问询。

四、张裕A与关联方共用商标受处罚,妙可蓝多关联方占用其资金被点名

据山东监管局行政监管措施决定书[2019]7号文件2019年3月4日,因台张裕葡萄酿酒股份有限公司(以下简称“张裕A”)公司商标、专利权属问题,山东监管局对张裕A采取责令改正措施。其中,2011年以来,台张裕集团有限公司(以下简称“张裕集团”)将注册商标授权给张裕A有偿或无偿使用。对于无偿使用的商标、专利,张裕A均未与张裕集团签署许可使用合同。除部分商标与“张裕”商标无法剥离外,其余商标、专利均有条件由张裕A进行注册,但仍由张裕集团注册或申请后特许张裕A使用,影响上市公司张裕A资产独立

对此,山东监管局对张裕A采取责令改正的监管措施,并将相关情况按规定计入证券期货市场诚信档案,并要求张裕A采取有效措施,与张裕集团协商确定具体实施方案,切实解决“张裕”等商标、专利归属问题,确保其资产独立

显然,张裕A违反了《上市治理准则》第六十八条中“控股股东、实际控制人与上市公司应当实行资产分开”的要求。

然而,问题并未结束,另外还有上市公司因实控人授意为关联方提供资金拆借而被上交所处罚。

据上交所纪律决定书[2020]115号文件,上交所因上海妙可蓝多食品科技股份有限公司(以下简称“妙可蓝多”)存在关联方违规占用上市公司资金等行为向妙可蓝多及其实控人等予以通报批评,并将上述处分计入上市公司诚信档案。

其中,涉及资产独立的违法行为如下:广泽投资控股集团有限公司(以下简称“广泽投资”)、吉林省瑞创商贸有限公司(以下简称“瑞创商贸”)、美成集团有限公司(以下简称“美成集团”)均系妙可蓝多关联方。2017年7月,广泽投资作为担保人,为其业务合作方(4家合作社)合计11,750万元银行贷款提供了连带责任保证担保。2019年3月15日,因需要支付贷款利息,4家合作社需向银行归还贷款本息。为化解所面临的担保风险,广泽投资向妙可蓝多寻求资金拆借。2019年3月15日、3月26日,妙可蓝多子公司吉林省广泽乳品科技有限公司(以下简称“吉林科技”)以直接划款方式向4家合作社拆出资金合计8,950万元,供其偿还银行贷款本金及利息,以解除广泽投资承担的担保责任。

此外,2019年5月6日,吉林科技将1.5亿元资金划转给妙可蓝多关联方瑞创商贸。其后,瑞创商贸又将该笔资金划转给美成集团,供其归还银行贷款。

经监管问询和查明,妙可蓝多于2019年12月25日披露公告称,前述资金拆出事项均系妙可蓝多时任董事、财务总监兼董事会秘书白丽君将控股股东关联方资金支持需求的情况向妙可蓝多实际控制人柴琇进行汇报,柴琇同意并口头指示白丽君进行资金划款操作及相关安排。妙可蓝多披露称,柴琇系上述违规资金占用事项的决策人,柴琇及白丽君系上述违规资金占用事项的主要责任人。

对此,上交所的责任认定为:责任人方面,妙可蓝多实际控制人柴琇,通过公司子公司代其关联方偿还银行借款及支付利息的方式形成非经营占用上市公司资金,损害了上市公司的合法权益;同时,作为上市公司信息披露第一责任人、经营管理主要人员,柴琇对公司上述违规行为负有责任,违反了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》和《上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》第2.2条关于控股股东、实际控制人应当维护上市公司资产完整,不得侵害上市公司对其法人财产的占有、使用、收益和处分的权利的规定。

从上市公司张裕A及妙可蓝多受到的监管处罚可以看出,监管层重点关注上市公司不允许与关联方共用资产,且实控人及控股股东等利用控制权占用上市公司资产亦是明令禁止的。

五、思特威、三一重能闯关资本市场,资产独立问题遭监管层问询

而针对拟上市公司,监管机构亦格外看重发行主体资产的独立

据签署日期为2021年8月26日的《关于思特威(上海)电子科技股份有限公司(以下简称“思特威”)首次公开发行股票并在科创板上市申请文件审核问询函的回复》,一是因思特威实控人徐辰的履历中2011年至2017年初任江苏芯加总经理,2017年开始江苏芯加业务逐步关停,在思特威有限成立初期使用了江苏芯加的场地设备、人力资源等。二是因SmartSens(US)为徐辰控制的企业,思特威2020年设立美国思特威之前由SmartSens(US)代思特威开展美国业务,由此承担了美国员工的工资、房屋租金及海外业务推广、专利申请等活动产生的费用,目前其将租赁房产转租给思特威子公司美国思特威,思特威被上交所问询。

针对以上情况,上交所要求保荐机构及思特威律师核查:江苏芯加是否为思特威前身,江苏芯加向思特威转移业务、技术、资产、人员(如为主要来源)的具体过程,江苏芯加注销后其业务、技术、资产、人员安排;思特威目前是否存在与实控人控制的企业业务、技术、人员、资产、财务混同的情况。

对此,中介机构核查意见为,截至2021年8月26日,实控人徐辰控制的其他企业包括开曼思特威、SmartSens(US)。开曼思特威系原红筹架构下的融资主体,2020年红筹架构拆除后,开曼思特威已无实际经营,无在职员工和重要资产,且目前处于注销过程中,与思特威不存在混同的情形。

在思特威未设立美国思特威前,SmartSens(US)为思特威在参加展会、专利申请等方面提供支持。美国思特威设立后,SmartSens(US)已将全部职能、人员、专利等重要资产逐步转移至美国思特威。SmartSens(US)目前已无实际经营,无在职员工和重要资产,与思特威不存在混同的情况。

然而,拟上市公司中因独立的问题被问询的不止一家。

据签署日期为2021年8月22日《关于三一重能股份有限公司(以下简称“三一重能”)首次公开发行股票并在科创板上市的第二轮审核问询函之回复报告》,根据《三一业务系统授权使用协议》,三一集团授权三一重能使用19个信息化系统,三一集团和三一重能共用系统管理员账号权限,双方IT部门设置专门人员对上述系统进行共管。三一集团具备查看、使用三一重能相关系统以及重新调整权限的技术可能。在未经三一重能事先书面同意的情况下,三一集团将不会通过SAP系统超级用户权限等任何方式对三一重能相关业务数据进行查看或修改。

根据上述情况,上交所要求三一重能说明,上述系统对三一重能的重要程度及占全部信息化系统的比例,三一集团体内其他上市公司是否自建业务系统或亦租赁使用前述系统;超级用户权限的主要权限范围及对三一重能的影响,“系统共管”背景下三一重能采取的措施是否可以有效保障三一重能业务系统独立运行,三一集团未经同意查看或修改三一重能业务系统数据的具体违法责任;业务系统授权期限及使用费计算标准,授权费用公允依据是否充分,授权终止对三一重能的影响及应对措施。并请三一重能律师核查,上述事项并发表意见;针对三一重能是否存在资产完整,业务及人员、财务、机构是否独立发表明确核查意见。

对此,三一重能律师回复称,经核查,第一、三一集团授权三一重能使用的系统主要为基础、辅助系统,具备可替代,上述授权使用的系统占三一重能全部信息化系统比例为58.06%,三一重能已经制定了《三一重能IT信息化系统自主开发方案》,将逐步独立开发并完善其自主信息化系统。三一体系内其他上市公司三一重工、三一国际部分授权使用了三一集团18项业务信息系统,并根据其自身的业务类型,对主要核心业务信息系统自建开发。

第二、超级用户权限移交发行人后,三一集团仅保留了进行系统升级和系统运维的权限,三一集团无权查看或修改发行人授权使用的相关系统内的业务信息,三一重能使用的三一业务信息系统将由其数字化本部进行独立管理,并已采取措施取消了与三一集团的“系统共管”。此外,三一重能已制定明确的实施计划实现IT信息化系统自主开发,其已采取的措施可以有效保障发行人业务信息系统独立运行。除此之外,三一重能控股股东、实际控制人梁稳根及其一致行动人已出具承诺,对于三一集团授权三一重能使用的业务信息系统事项,保证三一重能业务信息系统独立和不受干扰的使用,如三一重能因使用三一集团业务信息系统的独立、保密等受到任何经济损失,实际控制人及其一致行动人将对三一重能承担赔偿责任。

从思特威及三一重能的问询回复中可以发现,监管层更注重的是拟上市主体目前是否仍存在资产混用的情形、其资产来源以及是否存在影响其资产独立等情况。

纵观上市公司的各项规范文件及监管措施不难发现,上市公司资产独立备受监管机构关注。其中,资产完整、所有权权属等或是监管层重点关注的对象,而拟上市主体资产是否存在权属瑕疵或资产混用等情形将直接关系到其能否成功上市。此外,实际控制人、控股股东等关联方利用其控制权来侵占上市公司资金、从而影响上市公司资产独立的情形,亦触及监管红线,或面临被监管机构处罚的风险。这意味着,资产独立的要求不止于发行人闯关资本市场之时,其上市之后亦应持续保持其资产独立完整。(作者 芮知 幽树)

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